第二篇：给市检二分院的法律意见书

　　现对北京海关缉私局新的《起诉意见书》提出如下法律意见：

　　一、该局办案程序严重违法，其《起诉意见书》应予退回

　　该局于2008年11月21日开始侦办的北京君通达商贸有限公司涉嫌走私普通货物一案，历经三年，在使用同一《接受刑事案件登记表》和同一《立案决定书》的情况下，两次起诉。第一次起诉后，经检察院两次退补侦，却在法定时间内无法上报补侦材料。在达不到起诉条件又无法定补侦时间可用的情况下，2010年7月6日被检察院全部退卷，但仍不撤案。却在超过法定补侦期限18个月后，违反必须“在补充侦查过程中”“发现新证据”的程序规定，对贾武军连续取保候审长达两年后再次向检察院递交了《起诉意见书》。其做法严重违反了《刑诉法》58条、140条和《公安机关办理刑事案件程序规定》93条、270条、271条之规定，对被告单位和贾武军个人造成严重伤害，致公司无法正常运转，经济损失惨重，原来几十人的公司，走得只剩下两人;由于贾武军本人连续被处在取保候审状态，护照被长期扣押，行动受限，相当于判了两年多缓刑。故其起诉意见书的提交违反办案程序，于法无据，应建议该局撤销案件或作不起诉处理。

序号	类 型	时 间	机 关	备  注
1	刑事拘留	2009.8.12	海关缉私局
2	不予批捕	2009.9.17	市检二分院
3	释放证明	2009.9.17	缉私局
4	取保候审	2009.9.17	海关缉私局	期限一年
5	提出起诉意见书	2009.11.23	同上
6	第一次退补侦	2010.1.14	市检二分院
7	第二次退补侦	2010.4.2	同上	应在一个月内即2010.5.2之前补侦完毕
8	退案	2010.7.6	同上
9	解除取保候审	2010.9.17	海关缉私局
10	取保候审	2010.11.8	同上	声称：取得新证据
11	向检察院提出起诉意见书	2011.10.27	同上

　　二、该局新的起诉意见书及所提交的证据材料不过是一堆材料的堆砌，没有质的突破，仍达不到起诉条件：

　　1、仍未解决发票和产地证明的真假以及造假者为谁的问题。尽管起诉意见书把原来的“与外商勾结制作虚假发票”改成了“使用”，似乎就可以不用承担君通达公司制作虚假发票的举证责任了，殊不知，使用虚假发票的前提必须是发票虚假。已知被告方使用的发票都是外商用国际特快专递寄来，并与其他同时寄来的手续如产地证明等互相印证，如有造假，外商是最大嫌疑。而警方无证据证明发票和产地证明为假，又怎能推断出使用假发票的结论来呢?所以，还是绕不开“是否为假以及谁造假”的问题，警方就需拿出相应的证据。但至今拿不出来，使这个问题走入了死胡同。

　　2、无法解释外商出口报关单上的价格虽然和所谓的高价发票一致，但却与它提供的本国甚至是警方新调查提供的产地证明上的价格不一致的问题。警方新提供的外商证言本想证明君通达公司犯罪，只可惜该公司言之凿凿，说他们的所有手续都是真实的，没有与君通达公司勾结一起。那么太好了，按逻辑分析，君通达公司所有的报关手续，统统是出口企业通过国际快递发来的，因此真实可信。如说不一致，那就是外商造假并且证言亦虚假。整个案件中涉及的79个产地证明，警方仅新收集到49个，经详细比对(见下表)，有30个警方没有提供，应视为无异议。另有22个完全一致，二者相加共计52个，占总数的66%，即绝大部分与报关价格一致。剩下27个被泰国官方认定，只是细节不符，并未认定为假。即使警方认定了14份为假，泰国官方也没有予以证实。正相反，泰国驻华使馆2010年9月6日给北京海关的复函中断言：“有14份FORM E由于没有REFERENCE NO.”北京海关认为可以认定此14份为伪造FORM E，但泰国商业部外贸厅无法认定此14份为伪造。”真要感谢警方提供了证明君通达公司无罪的证据，虽然这并不是警方的初衷。

　　3、关于出口报关单与进口报关单对应关系问题：泰方的出口报关单不是君通达公司进口报关所需的法定文件，泰方的出口报关单，进口方无从知晓，也没必要知晓。它是外商自己用来向本国海关提交的材料，其价格高低与真正的出口价格不必然一致。故其没有对应关系。其提高价格到底是为了退税，或是为了虚增创汇数额以获得奖励，还是为了做账之用，进口方不得而知。

　　4、无法解释对外贸易中至关重要的付汇问题。交易中君通达公司按照正常的报关价向对方付汇，没有按照警方所谓的“真发票”付款;而警方也没有找到按高价发票付汇的证据。搜来搜去，在79票当中只查到了5票总付汇额与出口报关单上的价格不一致的证据，但那其实是贾武军为了给在泰国办厂的兄长贾爱军提供的买车费用。贾武军将款先汇到金牌公司，再由该公司套现给贾爱军。并且，此5票报关单上的价格与产地证明完全一致，并无虚假。现在金牌公司与君通达公司结怨，极有可能不承认此君子协定，那也无妨。此5票涉税最多10万元，即使按警方说法偷漏税，也达不到追罪标准。至于警方调查的工作人员的证人证言说预付款+尾款=货款，但只有证言，没有其他证据相互印证，故不能作为判定有罪的证据。更不能说5票如此，79票都如此。就如同有79个死人，只有5个证明是贾武军杀的，便以此类推79人全是他杀的。

　　5、总共5个证人证言，无一能够证明君通达公司有罪

　　①海关陈维平的所谓证言，其实只是办案人员向她进行的基本知识的请教和询问，并不涉及本案事实。因此该证言不能算作判罪的证据。而陈的论述，恰恰忽略了一个十分重要的事实，即产地证明上的价格问题。价格，是产地证明上的重要信息，海关就是凭着该价格和其他报关材料相互印证，才能决定最终收税的数额。为什么不谈这个呢?不是海关官员陈女士不知道，而是警方明白，其搜集到的产地证明上的价格绝大多和君通达公司报关单上的价格一致，再谈产地证明上的价格问题，不利于追究该公司犯罪。

　　②何嘉怡、赵洁和刘海燕所谓证言中说到了两套发票和箱单问题，这也不能说明君通达公司犯罪。因为正如他们的证言中都说到两套发票都来自出口企业，价格最终由老板贾武军定。这就说明，金牌公司发来的其中一个价格必是发盘价，即要约价、挂牌价。这在交易中太普遍了。就如我们去商场买衣服，牌子上的价格就是卖家给出的价格。但经过讨价还价后，这个价格一般都会有所变化，会有一个最终成交价。而判定最终成交价的无疑就是实际的支付数额。在国际贸易中体现出的就是“付汇”。付汇，才是真实价格的试金石。

　　③何嘉怡所谓的“业务员签字，盖章就为成交价”的说法，纯属胡说，因为这非常不符合常理。试想，一个企业的贸易成交价，随便交给一个小小文员来做，那还要老板干嘛?任何一个公司，都不会有这种伪程序!其实她们的证言都明确说了：价格老板定。出口企业发来的形式发票，老板认为没有问题，会指示财务付款。之后，作为文员的她就对出口企业进行回复告知。赵洁的笔录也显示：价格由老板定，如果老板对外商报来的价格不合适，就自己拟定一个价格。刘海燕也说：货物磋商的价格只有贾武军知道。邮件是金牌公司发给君通达公司的(发票和箱单等)，让君通达公司确认。几个文员的证言都说得清楚明白，外商报来的价格，只是通过电脑发来的邮件中的是发盘价，即要约方邀请进口企业确认的价格，而不是最终的成交价。不确认，不成交，这发盘价就会胎死腹中。

　　④关于付款，包括预付+尾款的证言，没有证据支持。可以说，仅凭证言的证据，为孤证。君通达公司的操作规程是：一旦敲定价格，公司财务即将货款全额预付给对方，之后对方才发货，不存在尾款的问题。警方至今也没有提供出“预付+尾款”的证据来。

　　⑤应当特别指出的是：警方对何嘉怡等有明显的诱导指供诱供的嫌疑。明明何嘉怡在2009年5月才开始负责审单业务(见侦查3卷第9页4行)，而警方却要其证明2009年1月至4月的业务并让其签字确认(第11卷-14卷)。明明赵洁2008年7月来公司至2009年4月已经离开公司(见侦查3卷26页8行)，而警方却要其证明5月的业务[见侦查3卷25页倒数3行099/2009(B)]这一单业务，是4月的最后一天才接到发盘价，5月18日才交易完成的，赵洁怎么能够知道呢?而且，无论赵洁还是何嘉怡刘海燕，都在笔录中表示“成交价格只有老板知道”，怎么就成了她们也知道呢?文员的业务只是接收邮件收发传真并审单，汇报商情。当最终成交价确定后，老板只通知财务付款即可。纸质发票和全部的报关手续都是由外商直接快递到公司草桥办公地，何嘉怡等文员根本看不到。

　　三、贾武军的供述，需与其他证据形成证据链才能作为呈堂证据。而贾武军被刑拘后，在一系列证据上所签的字，不能代表事实真相。其口供必须与其他证据相互链接相互印证并必须是排他的唯一的，具有客观性真实性合法性时，才能够作为呈堂证据使用。而本案事实，与贾武军的证言相去甚远。

　　四、警方所谓的真假发票是个伪命题，是警方所犯的常识性错误。双份箱单发票的出现，不过是交易中讨价还价的过程，是买卖双方交易时出现的发盘价要约价而并非最终成交价。而且两种发票和箱单的情况，共才16票，只占79票总数的20%，只在2009年1月---7月出现。按警方的计算方法，涉税价377,978.15元。而在其他年月均无双份发票和箱单。而且这些双发票箱单的货票，其产地证明又恰恰与君通达公司报关单上的价格一致。若按警方的逻辑，说君通达公司以此法来进行偷漏税犯罪活动，那么，总共79票，减去16票，还有63票没有双箱单双发票，这如何解释?只凭了电脑中出现的这些文件，就试图证明君通达公司犯罪，明显证据不足。

　　警方的错误即：把邮件中出现的形式发票当成真发票，是一种常识性的错误。警方带着浓重的敌情观念，把交易过程中出现的发盘价当成最终成交价，并由此制造出真假发票的伪命题，却又拿不出相应的付汇凭据，无法自圆其说。百度搜索及我国辞海中形式发票的概念如下——

　　形式发票，是一种非正式发票，是卖方对潜在的买方报价的一种形式。买方常常需要形式发票，以作为申请进口和批准外汇之用。形式发票不是一种正式发票，它所列的单价仅仅是一种估计的价格，对买卖双方都不具约束力。所以形式发票只是一种估价单，正式成交还要重新制作商业发票。

　　商业发票：是出口商在货物运出时，开给进口商作为进货记账或结算货款和报关缴税的凭证。而形式发票只是一种估价单。警方把电脑里查出的形式发票当成最后成交的发票，是对这种发票认识上的无知。

　　五、完全没必要偷逃增值税

　　增值税与关税有本质的区别。关税一旦缴纳，直接计入货物的成本或是在今后的销售环节中增加销售费用，无法抵扣。所以偷逃关税，一旦成功，企业是有利可图的。而增值税虽然要在海关提前缴纳，但由于在销售环节是可以进行抵扣的，就是说，交了多少增值税，在销售环节中又可以对已交的增值税进行全额抵扣，企业根本不吃亏。在进口环节，公司如果漏缴和少缴增值税，在销售环节还需要向税务机关进行补交，此增值税公司是逃不掉的，因此漏缴和少缴增值税对公司而言没有任何好处，也没有任何漏缴和少缴的必要。尤其在电子数据全国联网的今天，增值税方面的犯罪已经基本不可能。就本案而言，君通达公司没可能也没必要偷逃增值税，因为没有借此赚钱的动力。

　　六、换个角度，从销售环节看本案：公司所有进口货物在国内的实际销售价格，均大大低于警方认定的价格，因此可以断定不存在高价进口商品的问题

　　商品的最终销价，乃本案是否存在犯罪的重要考量标准。事实是：该公司进口货物的国内的销售销价，均低于警方认定的高价，说明其所谓的真实高价是不真实的。电脑里所存的高价信息，不过是买卖双方讨价还价的过程。要确定最后成交价格，还要经过一系列的商业程序认定才行。商家不会做赔本买卖。这是市场经济中的铁律。我们不排除可能因一时的促销或竞争，会出现降价销售情况，但如果企业将所有进口商品一律自始至终的常年低于成本价降价销售，那道理无论如何是讲不通的。没有任何商家肯采取一方面偷税犯罪，一方面低于成本价降价销售，赔本赚吆喝地追求手铐脚镣带来的乐趣。

　　综上，缉私局办案程序严重违法，本案事实不清，证据不足。君通达公司无罪，请检察院认真审查后，将案卷全部退回，或建议撤案或作不诉处理。

　　此致：

　　北京市市检二分院

　　辩护律师：黄德鹏

　　2011/11/27

　　注：2010.4.2第二次退补侦的时间应以一个月为限，即：到2010.5.2日之前，该局应当将补充侦查材料连同《补充侦查被告》一起上报到检察院，但直到19个月574天以后才将起诉意见书送到检察院，已严重超期，属违法办案。