一场完胜的走私案---黄德鹏

　　我承办的一起北京君通达商贸有限公司涉嫌单位走私罪案，历时三年多，北京海关缉私局在用尽了所有的侦查手段，并多次违反法定程序，使用同一文号两次提出起诉意见，最终还是因事实不清证据不足，而由北京市检察院第二分院作出不起诉决定书，并由该缉私局全数吐出非法扣押的180万元本息宣告结案。我方完胜，尘埃落定，掩卷长思，感慨万千!

　　说我方完胜，是因为缉私局的起诉意见不但被检察院驳回，而且不起诉决定书表态明确，无附加任何条件，干干脆脆没有一点后遗症，即：本案既不构成犯罪也不构成违法;既不能追究刑责也不能进行行政处罚。并且，缉私局还全部退出了非法扣押的款项;更有意思的是：连利息都退付了。这在该局办理走私案件历史上还没有一件如此彻底完败的案件。

　　说此案尘埃落定，是因为缉私局再也不能因为此案另行开始侦查程序继续没完没了地折腾我的当事人。

　　而说到掩卷长思感慨万千，是因为律师为此付出了太多的心血。面对强大的握有国家公权力可以任意对当事人采取强制措施的司法机关，律师运用纯熟的法律知识见招拆招直至让对方无言以对;还有大无畏的精神不怕威胁当面交涉与其死磕。即使在面对检察院时，也是反反复复多次交锋，直至被我说服。在整个交锋过程中，长了律师这个群体的志气，也见证了中国法制化的进程的艰难!我给市检二分院的一幅锦旗是这么写的——

　　深知一个不诉的案子，比一个起诉的案子更难。

　　下面把我的一份法律意见书和一份……发表于下，以飨读者：

　　第一篇：给北京海关缉私局的法律意见书

　　北京海关缉私局：

　　针对贵单位指控北京君通达商贸有限公司(以下简称该公司)偷逃税款一案，现提出法律意见如下：

　　一、总体看法

　　本案是针对该公司偷逃税款而进行立案侦查的刑事案件。但通过调阅贵局提供给检察院的案卷和律师的调查;再结合最近贵局对当事人的询问，我们发现，本案事实不清，证据严重不足，多本卷宗，缺项太多，疑点重重，确实形不成完整的证据链。涉嫌走私普通货物的定罪证据，必须要在订立合同、产地证明、纸质发票、付汇等方面都存在与实际价格不同的情况下，才有可能形成偷逃税款的行为。而本案的证据中，既没有超出应当付汇数额的有关凭证，又无纸质发票来佐证;并且没有查清新旧产地证明谁真谁假，而真的是谁提供的，假的又是谁制造的……如此等等，迷雾重重，因此不能认定该公司有罪。

　　根据刑事诉讼中“存疑不诉，疑罪从无”的司法原则，我们希望贵单位撤销这起事实不清的案件。我们极不希望本案在检察院做出不起诉决定或在法院依据刑诉法162条规定，作出无罪判决的情况发生。我们非常不希望看到最近被媒体曝光的河南赵作海冤案在本案中发生。因为那时，国家赔偿将无法避免。

　　二、具体看法

　　1、该公司已经接受了海关的补税处理，依法不应再追究刑事责任

　　《海关法》第55条：“进出口货物的完税价格，由海关以该货物的成交价格为基础审查确定。”该公司在进口货物时，已主动请求海关重新估价，并接受了海关的重新定价，补征了税款。这个程序的完成，既表明海关认可了该公司的货物完全符合进口规定，也说明海关已经认可了以该公司的报关价格为基础，加价至海关认为合理的价格。该公司接受并及时补交，既没偷税，也没逃税。法律没有先行政处理一遍，再刑事处罚一遍的规定。

　　2、查不清对外付汇问题，就无法确认犯罪

　　千条江河归大海。无论合同、装箱单和发票的价格是多少，只要付汇数额与此相同，便无犯罪发生。因为对外付汇数额是否与出口价格相符，是判定企业犯罪与否的重要的关联证据。本案中，所有货票均未查到高于合同价格进行付汇的凭证，无法证明该公司高买进，低报关，多付汇的违法行为。卷宗中，虽然有一核税表，但因为上面没有付汇的数额，也没有每一票偷逃税款的具体数额，因此不能作为定案的依据。该公司的付汇数额是根据合同和形式发票等凭证，通过银行向出口企业预付的。少一分钱，对方都不会发货。这是外贸企业的惯例。当我们拿不出贾武军公司支付过尾款的确切证据时，不能妄下结论。至于两个证人，她们的证言并无事实佐证，纯属孤证。

　　3、不一样的产地证明，不能说明该公司存在犯罪行为

　　因为该公司用于报关时的产地证明，来源于泰国出口企业的国际快递邮寄，可以断定并不是中国企业制造的。那些由泰国外贸部和曼谷港务共同签章的官方文件，中国企业无法造假。该产地证明一式四联，其中第一联提供给进口单位并由海关备案，用作报关时减免关税的凭证;第三联提供给进口国的海关，并由海关在存在疑问时邮寄回泰国政府，用来核实成交价格;二、四联由泰国政府和出口方留存。这么严谨的产地凭证，足见其权威性不容置疑。最近，忽然出现了一些不一样的产地证明，这就涉及到所有产地证明“哪为真哪为假”的问题。但这也不能证明该公司犯了罪。因为警方并没有查出产地证明是该公司造的假;也没有就真假产地证明问题从泰国政府方面得到合理的解释。警方新查证的产地证明，律师目前还没有见到，但如果出现编号相同而价格不同的产地证明，这里便大有文章。警方应彻查到底：是泰国官方与出口企业联合造假，还是纯粹的出口企业为了坑害同行，为了骗取高额退税而进行的造假?另外，如果说，警方新查证的二十几票产地证明是真的，那又怎么证明当初出口企业提供给国内用于报关时的原产地证明是假的呢?这个问题不解决，产地证明就是一团糟的证据。刑事案件马虎不得，决不能出现张三得病，却给李四吃药的冤案。

　　4、所谓的真发票，真销售合同、真装箱单、真出口方的报关单，因缺少重要证据与其相互印证，故形不成客观完整的证据链条

　　警方上述证据的最大漏洞就是与泰国政府产地证明上的价格不一致，与付汇额不一致，其所谓“真价格”又没有纸质发票证据的支持。尽管又取得了一些新的产地证明，但仍不能够完全推翻泰国政府的产地证明和电汇单，这样的证据达不到起诉要求。

　　反观该公司的所谓“假发票”，是有诸多的证据印证，这包括：发票、装箱单、产地证明、付汇凭证、入境货物通关单、进口货物报关单并经海关盖查验及所有相关的海关官员签字后再盖放行章，程序严谨，无懈可击。在未查出海关工作人员有内外勾结共同犯罪或有渎职行为时，怎能认定公司犯罪呢?

　　5、公司电脑中的交易材料，只能说明双方谈判的过程，而不是最终结果，因此不能作为犯罪证据

　　本案中的所谓真假问题，是个伪论题。该公司的经营，不存在真假问题，只存在过程问题。讨价还价是企业再正常不过的经营活动，要约与承诺是法律认可的交易过程。外贸活动中，由于买卖双方路途遥远，于是电子邮件就成了双方往来的交流平台。但并非所有邮件和所有要约性质的合同、发票及提货单都是最终成交的文件。就如发票，并不像我们国内的有编号且一旦开出就要涉及税务等发票，它不过就是企业自己开具的向多方发出要约的电子发票，并非纸质，其性质就是要约就是草稿就是草案就是意向，仅此而已。例如第九卷第32-33页的往来邮件，只反映双方讨价还价的过程。而其余绝大多数货票，警方均未附上这类邮件，只是把一堆邮件统放在一本卷中(15卷)，让人根本看不出众多货票和这些邮件相互的对应关系——

　　①两个合同，并不奇怪。因为一个是草签合同，一个是正式合同。法律并不禁止当事人草签合同。草签的合同是业务员何嘉怡通过买卖双方电子信件签订的，所盖的印章不是单位公章，而是使用企业自己刻制的没有在公安机关登记及工商部门备案的印章。这样的印章肯定不能作为签订正式合同时使用。草签合同签订后，业务员须向本单位负责人汇报情况。最后拍板定价的是单位负责人，而不是一个普通的业务员。试想，一个小业务员签名并盖着无法律效力的印章的合同，怎么能当成犯罪证据呢?

　　②两个价格，也不奇怪，因为一个是草签合同时出现的价格，一个是正式合同的价格。前者，只和没有单位正规公章的草签合同一致，既没有纸质的发票为依据，也与泰国政府的产地证明上的数字不相符。因此这个价格是孤立存在的，只不过是整个经营活动中的一个过程，不应被当作实际成交价。

　　③我们注意到，电子证据可以作为证据使用，但它是有条件的，只有当电子数据和其他证据产生关联性的时候才有作用。无旁证证实的电子数据，只能是孤证。当草签过程中出炉的合同或装箱单或发票没有双方正规公章并法定代表人签字确认时，即便不用它来报关，也能视为犯罪证据。但像本案这样仅仅由一个来公司几个月的小小业务员的签字并加盖没有经公安审批海关备案的工作章，就被认定是“真合同”，那是不合乎法定的条件并且也是不合逻辑的。

　　6、报关手续如有虚假，那也是出口方的问题

　　因为所有的进口报关单证，都是泰国出口企业通过国际快递提供的。因此，当该企业又向本国海关报送另一种单证时，其责任绝不应由中国企业来承担。在这个单证问题上，中国企业只是被动接受，照单证价格付款。

　　7、完全没必要偷逃增值税

　　增值税与关税有本质的区别。关税一旦缴纳，直接计入货物的成本或是在今后的销售环节中增加销售费用，无法抵扣。所以偷逃关税，一旦成功，企业是有利可图的。而增值税虽然要在海关提前缴纳，但由于在销售环节是可以进行抵扣的，就是说，交了多少增值税，在销售环节中又可以对已交的增值税进行全额抵扣，企业根本不吃亏。在进口环节，公司如果漏缴和少缴增值税，在销售环节还需要向税务机关进行补交，此增值税公司是逃不掉的，因此漏缴和少缴增值税对公司而言没有任何好处，也没有任何漏缴和少缴的必要。尤其在电子数据全国联网的今天，增值税方面的犯罪已经基本不可能。就本案而言，君通达公司没可能也没必要偷逃增值税，因为没有借此赚钱的动力。

　　8、换个角度，从销售环节看本案：公司所有进口货物在国内的实际销售价格，均大大低于警方认定的价格，因此可以断定不存在高价进口商品的问题

　　商品的最终销价，乃本案是否存在犯罪的重要考量标准。事实是：该公司进口货物的国内的销售销价，均低于警方认定的高价，说明其所谓的真实高价是不真实的。电脑里所存的高价信息，不过是买卖双方讨价还价的过程。要确定最后成交价格，还要经过一系列的商业程序认定才行。商家不会做赔本买卖。这是市场经济中的铁律。我们不排除可能因一时的促销或竞争，会出现降价销售情况，但如果企业将所有进口商品一律自始至终的常年低于成本价降价销售，那道理无论如何是讲不通的。没有任何商家肯采取一方面偷税犯罪，一方面低于成本价降价销售，赔本赚吆喝地追求手铐脚镣带来的乐趣。

　　综上所述，北京君通达商贸有限公司无罪，贵局的最好出路就是撤销案件。

　　北京市亿嘉律师事务所律师

　　黄德鹏

　　2010/11/29